Descripción de la editorial
Resulta difícil negar que la administración desleal de los órganos societarios goza de una notable actualidad. Basta echar un vistazo a los procesos penales asociados a los escándalos empresariales desatados a comienzos del siglo XXI para comprobar que, en la mayoría de casos, el tipo de conducta que se reputaba delictivo giraba en torno a la administración desleal societaria. La crisis financiera del año 2008 y las previsibles investigaciones penales de las conductas gestoras de los órganos societarios de empresas tales como Lehman Brothers o AIG, por citar sólo algún ejemplo conocido, vaticinan el inicio de numerosos procedimientos en los años venideros en nuestro país que giren en torno a este delito tan característico de la sociedad moderna. Las contribuciones que aquí se contienen pretenden esclarecer los contornos fundamentales de esta forma de administración desleal recurriendo continuamente a conocidos casos de la jurisprudencia alemana y española proporcionando herramientas a los operadores jurídicos para una aplicación más coherente del Derecho penal en un campo especialmente necesitado de seguridad jurídica.
ÍNDICE
PRESENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
CAPÍTULO 1. CUESTIONES GENERALES . . . . . . . . . . . . 17
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL DE LOS ÓRGANOS SOCIETARIOS:
EL CASO MANNESMANN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Pr imer a par t e. Las cuest iones candent es de índol e
pol ít ico-cr iminal y dogmát ico-penal . . . . . . . . . . 19
1. El delito económico característico de la sociedad
industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2. Refi namiento dogmático carente de signifi cación
político-criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
3. Cuestiones sobre la cualifi cación del autor:
¿Los socios como administradores de hecho
o como autores idóneos? . . . . . . . . . . . . . . . 27
4. Problemas de la infracción del deber (I):
ejercicio de dominio o mero deber del deudor. . . . . 30
5. Problemas de la infracción del deber (II):
la relación con el Derecho civil en el típico caso
de la administración desleal de donaciones . . . . . . 33
6. Problemas específi cos del perjuicio patrimonial . . . . 42
SEGUNDA PARTE. EL CASO MANNESMANN COMO EJEMPLO . . . 54
1. Signifi cado político-criminal . . . . . . . . . . . . . . 54
2. Las circunstancias fácticas que se toman como base . . 57
PRIMERA PARTE. LAS CUESTIONES CANDENTES DE ÍNDOLE
POLÍTICO-CRIMINAL Y DOGMÁTICO-PENAL . . . . . .
8 / Carlos Gómez-Jara Díez
3. El error de discrecionalidad al determinar
la «appreciation award» . . . . . . . . . . . . . . . . 61
4. La falta de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . 68
5. El perjuicio patrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . 74
6. El dolo de la administración desleal . . . . . . . . . . 76
CAPÍTULO 2. TIPO OBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . 81
¿«INFRACCIÓN GRAVE DEL DEBER» EN LA ADMINISTRACIÓN
DESLEAL? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
1. La paradójica trayectoria de la administración desleal
en la teoría y en la praxis . . . . . . . . . . . . . . . 83
2. Sobre el elemento típico de la contrariedad
a deber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
3. ¿Limitación a los supuestos de «infracción grave
del deber»? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
CAPÍTULO 3. TIPO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . 97
CONSIDERACIONES SOBRE EL LADO SUBJETIVO DE
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL . . . . . . . . . . . . . . . . 99
1. Consideraciones generales sobre el lado subjetivo . . . 99
1.1. Motivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
1.2. Sobre la imposibilidad de separar el dolo
del conocimiento del injusto . . . . . . . . . . . 101
2. En especial sobre la administración desleal . . . . . . 107
2.1. El tipo de la infi delidad. . . . . . . . . . . . . . 107
2.2. El tipo de abuso . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
3. El caso Mannesmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
CAPÍTULO 4. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA RECIENTE . . . 121
EL TRIBUNAL SUPREMO ALEMÁN EN LA MARAÑA DEL TIPO
DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL . . . . . . . . . . . . . . 123
1. La administración desleal de los órganos societarios
como punto de cristalización . . . . . . . . . . . . . 123
2. El abandono de la fórmula de la «infracción grave
del deber» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
2.1. La crítica de la dogmática y su asunción por parte
de la Sección 3ª del Tribunal Supremo alemán . . 125
La administración desleal de los órganos societarios / 9
2.2. Inexistencia de una obligación de presentación . . 127
2.3. Estado de la cuestión en la sentencia en
el caso Kinowelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
2.4. El criterio de la conexión con el fi n de
protección de la norma . . . . . . . . . . . . . . 130
2.5. Irrelevancia de los deberes que existen
por intereses públicos . . . . . . . . . . . . . . 131
2.6. Carencias argumentativas del caso
Mannesmann. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
3. ¿Inexistencia de un daño patrimonial pese
a un Kick Back?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
3.1. Construcción de la administración desleal
por Kick Back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
3.2. La crítica de Bernsmann . . . . . . . . . . . . . 137
3.3. Análisis comparado entre el caso Kölner
Müllskandal y el caso System-Schreiber . . . . . . 138
3.4. Errores de fundamentación y acierto
en la decisión en el caso System-Schreiber. . . . . 140
3.5. La construcción del daño en los casos
de concesiones o adjudicaciones . . . . . . . . . 142
4. Resumen metodológico . . . . . . . . . . . . . . . . 146
CAPÍTULO 5. LA ACTUAL SITUACIÓN ESPAÑOLA . . . . . . . 149
LA PROBLEMÁTICA DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL
DE LOS ÓRGANOS SOCIETARIOS EN EL DERECHO PENAL
ESPAÑOL: ¿UN TIPO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL
EN EL ARTÍCULO 252 DEL CÓDIGO PENAL? . . . . . . . . . . 151
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
2. Origen, evolución y consolidación de la interpretación
jurisprudencial y doctrinal que afi rma la existencia
de un tipo de administración desleal del artículo 252
del Código penal español . . . . . . . . . . . . . . . 156
2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
2.2. Primera evolución: el tipo de infi delidad
del delito de administración desleal contenido
en el artículo 252 del Código penal . . . . . . . . 157
2.3. Apoyo doctrinal minoritario. . . . . . . . . . . . 160
10 / Carlos Gómez-Jara Díez
2.4. Segunda evolución: ¿hacia un tipo de abuso
en el tipo de administración desleal recogido
en el artículo 252 del Código penal? . . . . . . . 164
2.5. Apoyo doctrinal minoritario a la segunda
evolución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
3. Precisiones críticas respecto de la interpretación
tendente a incluir en el artículo 252 CP un tipo de
administración desleal . . . . . . . . . . . . . . . . 173
3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
3.2. Críticas de la doctrina mayoritaria a la concepción
jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
3.3. Abundando en las críticas ya existentes . . . . . . 176
4. ¿Vuelta al status quo anterior al Código penal
de 1995? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
4.2. Planteamiento mayoritario: distinción entre
apropiaciones defi nitivas (apropiación indebida)
y usos temporales (administración desleal) . . . . 181
4.3. Problemas con la concepción mayoritaria . . . . . 183
5. Conclusión: necesidad de distinguir entre específi cas
obligaciones de entrega o devolución (252)
y obligaciones genéricas de administración leal (295) . 187
5.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
5.2. El tipo de abuso del artículo 295 CP y su
distinción de la apropiación indebida del
artículo 252 CP: abuso de poder (art. 295 CP)
frente a extralimitación en el poder (art. 252 CP) . 189
5.2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . 189
5.2.2. Punto de partida jurisprudencial: distinción
entre vulneración deberes genéricos
ad-intra (295 CP) y deberes específi cos
ad-extra (252 CP) . . . . . . . . . . . . . . 191
5.2.3. Apunte dogmático: libertad de disposición
sobre el patrimonio confi ado a cambio
del deber de administrarlo fi el y lealmente . 195
5.3. Consecuencias de la interpretación propuesta . . . 199
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